张慧*、余泽*合同诈骗罪二审刑事判决
张慧*、余泽*合同诈骗罪二审刑事判决
原公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张慧*，女，1963年7月28日出生，汉族，高中文化，原四川***城市建设投资有限公司监事，户籍所在地江苏省徐州市泉山区。2018年6月9日因涉嫌犯合同诈骗罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人雷琳琳，四川川蓉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余泽*，男，1965年5月6日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省蒲江县。2018年4月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都高新技术产业开发区人民法院审理成都高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人张慧*、余泽*犯合同诈骗罪一案，于2019年6月18日作出（2018）川0191刑初934号刑事判决。原审被告人张慧*、余泽*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年12月25日，被告人余泽*冒用中国铁建***集团有限公司（以下简称***公司）的名义，伙同四川省***城市建设投资有限公司（以下简称***公司）张慧*等人，虚构凉山州永郎到会理高速公路隧道项目（以下简称永会高速项目），与林某1在成都市高新区天泰路易通天和茶楼签订《合作协议》，约定***公司、四川***公司、林某1合作凉山州永郎到会理高速公路项目“四标段益门隧道、五标段天宝山隧道”的施工项目，该工程前期资金由林某1投入。
合同签订后，张慧*、余泽*以工程项目需要资金为由，要求林某1支付前期资金。2015月12月28日至2017年4月12日，林某1使用本人及他人银行账户向某莱公司、张慧*、余泽*、唐某（另处）、陈某（另处）转款共计人民币11040000元。
2017年9月底，林某1无法联系余泽*、张慧*，向公安机关报案，2018年4月26日余泽*在昆明被抓获，2018年6月9日张慧*在北京被抓获。截止案发，涉案资金未追回。
经司法会计鉴定，涉案资金11040000元能够确认去向及使用方式的金额为8234234.86元，分别是通过银行转账方式支出6944018.01元，取现方式支出354400元，消费方式支出934941.65元。张慧*等人将从林某1处取得的部分款项用于购买了川Ａ×××××、川Ａ×××××车辆以及用于唐某支付武侯区果堰街*号房屋的40万元首付款。
原判认定上述事实有经庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、到案经过，工商登记资料，鉴定意见，银行流水，报案材料，证人证言，被告人的供述及辩解等在案证据予以证实。
原判认为，被告人张慧*、余泽*以非法占有为目的，通过虚构工程项目、虚构身份、隐瞒真相的方式，骗取被害人林某1的信任，在签订合同后陆续骗取林某11104万元，拒不归还，其行为已构成合同诈骗罪，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。张慧*、余泽*系共同犯罪，共同犯罪中，二人的地位和作用大致相当，因此不区分主、从犯，但考虑到张慧*的犯罪行为较余泽*更加积极，量刑时予以区分。张慧*、余泽*均系初犯，酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张慧*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万万元。二、被告人余泽*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元。三、将扣押在案的手机予以没收；责令被告人张慧*、余泽*向被害人林某1退赔损失1104万元，扣押在案的川Ａ×××××、川Ａ×××××车辆用以退赔被害人林某1，对成都市武侯区房屋价值40万元的部分予以追缴并发还被害人，不足部分，责令被告人退赔；扣押在案的其余物品，由公安机关查清来源后依法处理。
宣判后，原审被告人张慧*、余泽*不服，提出上诉。
上诉人张慧*及其辩护人提出张慧*不构成合同诈骗罪的上诉、辩护意见。理由：1.张慧*对案涉项目为虚假一事不知情，其受***公司董事长邹智*指派，代表该公司与林某1、余泽*签订《合作协议》，属履行正常的职务行为，且张慧*事后亦未参与余泽*等人的分赃，与余泽*不构成共同犯罪；2.张慧*与林某1之间的资金往来，均系张慧*向林某1的借款，该借款后均用于***公司的日常开支，或者转账给邹智*使用，张慧*无非法占有的主观故意。其辩护人另提出如下辩护意见：1.张慧*、***公司为承接案涉项目，与政府进行了洽谈和磋商，并实施了融资、承租办公场所的行为，张慧*不具有虚构事实、隐瞒真相的故意；2.林某1转给***公司的100万元及转给陈某、唐某、余泽*等人的款项，与张慧*无关；3.案发前，张慧*已经返还林某115万元；4.张慧*未将案涉款项用于个人的高消费，案发后，亦无逃跑、抗拒、阻碍等行为；5.张慧*系初犯、具有坦白情节。请求二审查清案件事实，依法改判。
上诉人余泽*及其辩护人提出余泽*不构成合同诈骗罪的上诉、辩护意见。理由：1.***公司具有投资案涉项目的实力，且该公司一直在与政府接洽案涉项目的投资事宜，双方签订《合作协议》时，林某1亦对案涉项目的现状知情，余泽*无虚构事实的故意与行为；2.林某1向某莱公司、张慧*的转款，系借款；3.余泽*本人收取的40万元，属余泽*与林某1其他合作项目的款项，与本案无关；4.余泽*对张慧*收取的1000余万元不知情。请求二审查清案件事实，依法改判。
经二审审理查明的主要犯罪事实与一审一致，本院予以确认。
二审另查明，2017年1月，上诉人张慧*使用本案诈骗所得资金购买位于江苏省徐州市云龙区的房屋，并向开发商支付了部分款项。2017年10月，案外人柴某经他人介绍以合理价格从张慧*处购买该房屋后，与开发商补签合同，向开发商支付了剩余购房款。该房现登记在柴某、孟某名下。
2016年初，侯某与开发商签订《商品房买卖合同》，约定以78余万元的价格购买位于江苏省徐州市云龙区的房屋。2016年6月29日，张慧*向侯某尾号为6827的建设银行账户转款5万元，次日，侯某向开发转款1万元。在无其他进账情况下，7月21日，张慧*又向侯某该账户内转款30万元。7月22日，侯某向开发商支付购买上述房屋的首付款231085元。现该房登记在侯某、杨某1名下。侦查期间，公安机关查封了该房屋。
公安机关扣押在案的车牌号为川Ａ×××××、车辆识别代号为×××××，车牌号为川Ａ×××××、车辆识别代号为×××××6的丰田汽车，均系林某2才于2013年购买；车牌号为川Ａ×××××，车辆识别代号为×××××的梅赛德斯奔驰汽车，系案外人施*于2015年购买；车牌号为川Ａ×××××，车辆识别代号为×××××的路虎揽胜越野车，系案外人杨某2于2012年购买。林某2才是林某1的哥哥，杨某2是林某1的妻子，施*是林某1的表弟。张慧*以履行《合作协议》需要车辆为由，骗取林某1按照其要求，于2016年12月将上述四辆汽车陆续过户到***公司名下。
2017年9月18日、9月29日，张慧*分别通过中国建设银行、中国工商银行，返还被害人林某115万元。
认定上述事实的证据与原判一致。
本院认为，上诉人张慧*、余泽*以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物1000余万元，其行为均已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。本案系共同犯罪，犯罪过程中，上诉人张慧*、余泽*地位突出，作用相当，不宜区分主从，但鉴于犯罪过程中张慧*更加积极，案涉资金亦大部分转入张慧*账户，由其支配，故二人量刑时应有所区别。张慧*、余泽*均为初犯，可酌情从轻处罚。
扣押在案的车牌号为川Ａ×××××、川Ａ×××××二辆丰田汽车应返还给林某2才，车牌号为川Ａ×××××的梅赛德斯奔驰汽车，应返还给施某，车牌号为川Ａ×××××的路虎揽胜越野车，应返还给杨某2。查封的位于江苏省徐州市云龙区孔雀城的房屋，系案外人所有，应依法予以解除查封。
关于上诉人张慧*、余泽*是否构成合同诈骗罪的问题。经查，被害人林某1的陈述，证人陈某、唐某的证言，《联合体经营协议书》《合作协议》等在案证据证实，2014年6月，余泽*虚构以***公司总经理身份与***公司签订《联合体经营协议书》，约定***公司为***公司在四川境内的建设投资项目的业务负责人；2015年12月25日，余泽*以***公司代表人的身份与林某1、张慧*签订《合作协议》，约定三方合作施工凉山州永郎到会理高速公路项目四标段益门隧道，五标段天宝山隧道，并约定林某1以实际投入的前期资金作为该项目的股份，享受该项目的相应权益。证人刘某的证言、***公司出具的《情况说明》，鉴定意见，凉山彝族自治州交通运输局出具的《情况说明》证实，余泽*并非***公司的职工，该公司亦未与***公司签订《联合体经营协议书》，余泽*对外签订的协议中所使用的***公司的签章系伪造；德昌永郎到会理的高速公路工程可行性研究报告直至2017年11月尚未得到四川省发改委批准，该高速公路的投资人招商还未启动，“凉山州永郎到会理高速公诉项目四标段益门隧道，五标段天宝山隧道”不属实。林某1的陈述，被告人供述，证人证言，银行流水，鉴定意见书，房屋买卖合同证实，林某1基于《合作协议》按照张慧*、余泽*的要求，通过自己及相关账户向张慧*、余泽*等人共转账1104万元；张慧*、余泽*将上述款项绝大部分用于归还借款、个人消费、购买房产等。上述在案证据相互印证，足以证实，余泽*冒充他人名义，与张慧*以虚假项目对外宣传，赢得林某1的信任，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取林某11000余万元，二人的行为符合合同诈骗罪的构成要件，且为共同犯罪。余泽*、张慧*及其辩护人以二人无虚构事实、隐瞒真相的行为及案涉款项系向林某1的借款等为由，提出的二人不构成合同诈骗罪、不构成共同犯罪的上诉、辩护意见，与审理查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人张慧*、余泽*诈骗数额的问题。本院经审查认为，案发前张慧*已返还被害人林某115万元，二人的诈骗数额应扣减该部分款项，为1089万元。张慧*及其辩护人所提张慧*已经返还林某115万元的上诉、辩护意见与审理查明事实相符，本院予以采纳。
综上，原判适用法律正确，量刑适当，但认定部分事实不清，且对查封、扣押在案的部分财物未完全处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191刑初934号刑事判决的第一项、第二项，即被告人张慧*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；被告人余泽*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元。
二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191刑初934号刑事判决第三项，即将扣押在案的手机予以没收；责令被告人张慧*、余泽*向被害人林某1退赔损失1104万元，扣押在案的川Ａ×××××、川Ａ×××××车辆用以退赔被害人林某1，对成都市武侯区房屋价值40万元的部分予以追缴并发还被害人，不足部分，责令被告人退赔；扣押在案的其余物品，由公安机关查清来源后依法处理。
三、扣押在案的手机予以没收；责令上诉人张慧*、余泽*向被害人林某1退赔损失1089万元。扣押在案的川Ａ×××××、川Ａ×××××车辆用以退赔被害人林某1；对位于成都市武侯区房屋价值40万元的部分及位于江苏省徐州市云龙区泊林公馆房屋价值241085元的部分均予以追缴后退赔给被害人林某1。追缴退赔前述车辆、房屋价值的部分应在1089万元中扣减。
本判决为终审判决。
审判员邓学财
审判员刘英