杀猪盘非法经营罪、开设赌场罪和诈骗罪定性之争

    虚假金融投资杀猪盘，主要是指犯罪分子诱导被害人入金进行“虚假金融投资”，后以被害人在投资中产生所谓“亏损”迷惑被害人，并以此占有被害人的投资钱款的犯罪。“虚假金融投资”通常可能具有以下一些特征：一是犯罪分子通常宣称以投资境外黄金期货、石油期货、股指期货市场等不具有国内合法经营资质的平台为幌子；二是被害人的入金资金并不进入真实的证券或期货市场，而是进入多个洗钱账户后被犯罪分子分赃；三是上述证券期货投资平台的指数并不与真实市场数据对接，有些甚至可以人为操纵、修改金融产品价格数据；四是犯罪分子为了造成被害人亏损的假象，通常会设置上百倍、上千倍的杠杆，使被害人轻易产生“爆仓”情况；五是犯罪分子会冒充投资分析师对被害人进行“反向带单”，或诱使被害人进行高频次交易以被收取巨额交易手续费；六是如果某些被害人不听从“反向带单”建议偶然获利后申请出金，犯罪分子会采用卡资金的手段阻碍被害人出金，甚至将被害人直接拉黑而占有其资金。

    如果一个虚假金融投资杀猪盘案件中，上述六项特征全部符合，那无疑应当对案件整体上认定诈骗罪。但实际情况是，即便某一虚假金融投资杀猪盘案件在客观事实上具有以上描述的全部特征，但由于实践中侦查取证的局限性，从证据充分性的角度通常也难以从法律事实上认定上述全部特征，而仅能认定其中某几项。正因为如此，实践中各方对于此类案件的定性会产生较大的认识分歧。如《刑事审判参考》第113集徐波等人非法经营案中，该案已查明犯罪分子私设无经营资质的国内矿产资源期货交易平台，并冒充相关投资老师角色对被害人进行带单，平台设置了高倍率杠杆，被害人投资后绝大部分都是亏损，检察机关认为该案应定性为诈骗罪，而一、二审法院均认为该案应定性为非法经营罪。本案未被法院认定诈骗罪，究其原因，笔者认为可能主要就是从证据上未能查明以下几点事实：一是被害人投入的资金是否真实进入所谓的地下“期货市场”，被害人买多卖空是否具有真实的对应交易对手？二是上述“期货市场”的数据是如何形成的，是否可以人为操控数据？三是被害人的投资亏损，平台是否直接参与分配收益，或是全额侵吞？四是是否存在有被害人盈利而被卡资金无法顺利出金的情况？根据该案例披露的证据情况，检方似乎未能提供有力证据说明以上几个问题，故法院认为仅以检方说明的该非法期货投资平台具备的几项特征,如冒充指导老师带单、设置高倍率杠杆、多数被害人亏损等，尚不足以论证说明构成诈骗罪，故以非法经营罪对该案作出了判处。

    另外，实践中也有出现犯罪分子开设非法金融平台诱导他人投资，后被法院判处开设赌场罪的情况。如，最高人民法院发布的陈庆豪、陈淑娟、赵延海等人开设赌场案指导案例。该案中犯罪分子以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本级归网站（庄家）所有，法院认为该案中盈亏结果不与价格实际涨跌幅挂钩，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为，后该案网站开设人员被认定开设赌场罪。

    通过上述分析，我们基本可以得出结论，实践中并非所有的诱导投资类案件最后都能被认定是“杀猪盘”从而认定诈骗罪，有部分具有类似特征的案件最终被认定为非法经营罪或开设赌场罪。

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